Ще доевропеизираме ли ЗОП?
Какво е заложено и с какви мотиви от МС предложиха промени в закона и какво показват становищата по тях
Статистиката откроява няколко тревожни факта: 26% от обществените поръчки в България се възлагат при единствена подадена оферта, докато средното ниво в ЕС е 10% (по данни на официалния сайт на Европейската комисия за 2020). Това ни показва липсата на достатъчно интерес към участие с няколко възможни причини, всяка от които говори за нарушен баланс някъде в процеса: Твърде ниска прогнозна стойност за зададената работа – неизгодна цена; Твърде завишени изисквания за изпълнение; Компрометирана среда – липса на доверие в публичния сектор.
29% от обществените поръчки в България се възлагат при някакъв вид договаряне (а не като открита процедура, публично състезание или събиране на оферти с обява). Средното ниво в ЕС е 5%. По този показател България е с най-лошия резултат сред всички изследвани държави и този процент тревожно е нараснал в сравнение с 2018 година, например.
Цели четири законопроекта за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ЗОП) бяха изработени през 2022 г. Първият беше внесен от депутати от ДПС, които изпълниха обещанието си да внесат нови правила, с които да се премахнат инхаус поръчките и рамковите споразумения от закона като начини на вътрешно възлагане от държавни институции на различни дейности без обществени поръчки. Комисията по конституционни и правни въпроси отхвърли този законопроект. През лятото промените в Закона за обществените поръчки, свързани с индексацията на договорите подписани между частни и публични изпълнители, и за инженеринга в строителството минаха на първо четене през регионалната комисия в Народното събрание. Първият от двата законопроекта е на група депутати от „Продължаваме промяната“ и уреждаше въпроса с индексацията на договорите между публични и частни изпълнители заради инфлацията. Другият законопроект – за инженеринга беше внесен от група депутати от „Демократична България“. Основният проблем при българската форма на инженеринг е създаването на финансова зависимост на проектанта и строителния надзор от строителя, който е спечелил обществената поръчка, беше посочено в мотивите на законопроекта. Заради краткия живот на 47-ото Народно събрание тези два законопроекта не бяха приети.
Очакваният от много организации и фирми Законопроект за изменение и допълнение на Закон за обществените поръчки, изработен от Министерски съвет, беше внесен в парламента на 4 ноември 2022 г.
С него се предлагат промени, които са свързани с привеждане на закона в съответствие с изискванията на европейското законодателство, изпълнение на ангажименти по Националния план за възстановяване и устойчивост и прецизиране на действащата нормативна уредба с цел преодоляване на констатираните проблеми в практиката на възложителите.
Основната част от промените в първата група се отнасят до транспониране на изискванията на Директива (ЕС) 2019/1161 за изменение на Директива 2009/33/ЕО за насърчаването на чисти и енергийноефективни пътни превозни средства, в частта относно обществените поръчки, като крайният срок за това беше 2 август 2021 г. По повод несвоевременното транспониране на Директивата Европейската комисия е стартирала срещу България процедура за нарушение № 2021/0378. Във връзка със стартиралата наказателна процедура се предлагат промени в Закона за обществените поръчки, които въвеждат задължение за възложителите при доставката на определени категории превозни средства, както и при възлагане на превози по автобусни линии, да поставят изисквания, съответстващи на критериите за чисти превозни средства.
Промените, направени с новата директива, изискват държавите членки да достигнат минимални проценти за чисти превозни средства спрямо общия брой превозни средства, обхванати от договорите за обществени поръчки и концесии, за определен период. Тези проценти са посочени в таблици – приложения към Директивата, като за България минималните цели за чисти леки и тежки превозни средства са:
– 17,6 на сто за леки превозни средства до края на 2025 г., след което този процент да се запази;
– 7 на сто за камиони и 34 на сто за автобуси до края на 2025 г.;
– 8 на сто за камиони и 48 на сто за автобуси до края на 2030 г.
Във връзка с наказателна процедура № 2018/2268 на Европейската комисия срещу България се предлага отмяна на изключенията по чл. 13, ал. 1, т. 18 и 20 и чл. 17, ал. 2, които се отнасят до договори за услуги, доставки или строителство, свързани с изграждане и поддръжка на инженерни съоръжения от възпрепятстващ тип с цел опазване на държавната граница, закупуване от лечебни заведения на лекарствени продукти, включени в списъка по чл. 266а, ал. 2 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина, както и с възлагането на дейности в горски територии за създаване на гори, добив на дървесина и недървесни горски продукти.
Втората група промени произтичат от Плана за възстановяване и устойчивост и включват няколко направления, а именно: мониторинг на пазара по определени показатели, чрез изпращане на обобщена информация до контролни органи; получаване на обратна връзка за резултатите от проверките, включително с предложения за конкретни мерки, и повишаване на санкциите при нарушение на правилата за използване на неконкурентни процедури на договаряне.
Предлага се разширяване обхвата на предварителния външен контрол, осъществяван от Агенцията по обществени поръчки, като се предвижда контролът да обхване всички обществени поръчки на стойност над 5 млн. лв., докато контролът на обществените поръчки, които са на стойност между 1 млн. лв. и 5 млн. лв., ще се осъществява на случаен принцип, определени чрез жребий. Той добави, че основната цел е да бъдат обхванати всички значими обществени поръчки, по които е налице голям обществен ресурс, голям обществен интерес и намаляване степента на риска от допускане на нарушения при откриването и провеждането на поръчките.
Последната група промени, свързани с прецизиране на действащата нормативна уредба и преодоляване на констатираните проблеми в практиката на възложителите, предвиждат увеличаване на стойностните прагове по чл. 20 от Закона за обществените поръчки в съответствие с делегираните регламенти на Европейската комисия, които са в сила от 1 януари 2022 г.; забрана за изпълнителя по договори, сключени в условията на ин-хаус възлагане, да превъзлага предмета на договора или части от същия договор на други лица; публикуване в Регистъра на обществените поръчки на договорите, сключени при прилагане на някои от изключенията, както и анексите към тях, и ограничаване на възможността за избор на застраховка като вид гаранция, до случаите при които стойността на получения аванс, както и на определената гаранция за изпълнение, не надвишава 500 хил. лв.
Със законопроекта се прецизира кръгът на лицата, спрямо които ще се изследва наличието на основания за отстраняване от процедурите, като основанията следва да са еднакво приложими и към българските юридически лица от момента, в който е възможно налагането на наказателна отговорност за тях. Създава се задължение за възложителя да определя допълнителен срок за подаване на оферти, когато в първоначално определения срок няма постъпили заявления или оферти или е получено само едно заявление или оферта.
Предлага се и лечебните заведения, чийто капитал е частна собственост, да прилагат Закона за обществените поръчки, ако повече от 50 на сто от приходите им са от държавния или общинския бюджет, или от бюджета на Националната здравноосигурителна каса.
С проекта на закон се предвижда възможност за създаване на Централен орган за покупки за нуждите на общините, който ще може да се създава и с акт на Министерския съвет. Предлага се застраховките, които се предоставят като гаранция за изпълнение на договорите за обществени поръчки, да пораждат безусловно и неотменимо задължение за плащане. Предвижда се гаранцията за изпълнение да се внася след потвърждение от възложителя за осигурено финансиране, както и автоматично прекратяване на договора, ако в 10-месечен срок от неговото сключване не бъде осигурено финансиране.
Създава се и възможност министърът на финансите да определя лица, които да участват като наблюдатели в работата на комисията, при провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки с особена сложност, засилен обществен интерес или поръчки, свързани с критични инфраструктури, и чиято прогнозна стойност е над посочените в чл. 20.
До 7 декември 2022 г. по законопроекта са постъпили писмени становища от „Електроразпределителни мрежи Запад“ ЕАД, Национално сдружение на общините в Република България, Асоциация на университетските болници в Република България, Адвокатско съдружие „Стоева, Чомпалов и Знеполски“, Адвокатско съдружие „Си Ем Ес София“, Национално сдружение на частните болници (НСЧБ), Българска болнична асоциация, списание ЗОП плюс, УМБАЛ „Еврохоспитал Пловдив“, Министреството на здравеопазването, НЗОК, и дори от Национален съюз на българските ловци на трюфели.
В становището на „Електроразпределителни мрежи Запад“ ЕАД се посочва, че предложената в § 6 промяна неоснователно лимитира възможността на секторните възложители да се ползват от специалните познания и капацитета на свързаните с тях предприятия по отношение на спецификата на техния основен предмет на дейност. Възразява се срещу задължението за публикуване на данните от договорите, които не са сключени по реда на Закона за обществените поръчки, като се посочва, че възложителите на обществени поръчки са обект на контрол от страна на Сметната палата и Агенцията за държавна финансова инспекция, които въз основа на законовите си правомощия имат цялостен достъп до тази информация. Възразява се и срещу предложението за налагане на наказание и на представляващия юридическото лице изпълнител, когато бъде нарушена забраната за превъзлагане на предмета на договора или части от него на други лица.
От Националното сдружение на общините в Република България акцентират върху необходимостта от прецизиране на някои от предложените разпоредби и обръщат внимание върху колизията между правомощията на контролните органи по Закона за обществените поръчки, като настояват за създаване на „механизъм на съобразяване“, при който всяко едно решение или доклад от осъществен контрол да бъде окончателен и задължителен за последващ орган на проверка.
От Асоциацията на университетските болници в Република България изразяват отрицателно становище по отношение на разглеждания законопроект, като считат, че предложените промени, отнасящи се до сключваните договори от лечебните заведения, не отговарят на изискванията и целите нито на първичното, нито на вторичното законодателство на Европейския съюз, както и на националните интереси.
Аналогични аргументи излагат в становището си и от Българска болнична асоциация (ББА).
От Адвокатско съдружие „Стоева, Чомпалов и Знеполски“ изразяват отрицателно становище по отношение на предложените изменения, с които се създават ограничения за ползването на подизпълнители, както и задължението за публикуване на договорите, сключени при ин-хаус процедура, включително допълнителните споразумения и приложенията към тях, като посочват, че договорите съдържат конфиденциална търговска информация, която е от значение за развитието на бизнеса на страните по договора и за постигане на по-добри резултати от конкурентите. От адвокатското съдружие отбелязват, че създаването на подобно задължение за публикуване на договори представлява непропорционална, от гледна точка на правото на Европейския съюз, законодателна намеса в частните търговски отношения, осъществявани извън приложното поле на Закона за обществените поръчки.
Според Адвокатско съдружие „Си Ем Ес София“ част от предлаганите промени внасят правна несигурност в сферата на обществените поръчки и представляват основание за възникване на съдебни спорове пред компетентните български и европейски съдилища. От съдружието възразяват срещу направените с § 5, 6, 11, 12 и 58 предложения, като представят и конкретни доводи за тяхното отхвърляне. Посочват, че създаваната забрана за превъзлагане на предмета на договор или част от него на трето лице, както и задължението за деклариране на възможността за изпълнение на поръчката със собствен ресурс са в противоречие с принципите на Директивата и Секторната директива, които са транспонирани чрез Закона за обществените поръчки.
В своето становище от НСЧБ подчертават, че частните болници в България не отговарят на критериите за публично правна организация, съгласно Директива 2014/24/ЕС и не следва да се посочват изрично за възложители на ОП. Според сдружението, в предложените мотиви липсва обосновка кое налага всички лечебни заведения да са задължени субекти публични възложители. Също така от там отбелязват, че частните болници не получават допълнителни средства от държавния или общинския бюджет при евентуални загуби, както това се случва с държавните и общинските болници. Според НСЧБ предложените промени няма да доведат и до снижаване на риска от корупция и злоупотреби с публични средства, както се посочва в мотивите към тях, а ще имат за резултат допълнителна административна и финансова тежест за провеждане на процедурите.
От „ЗОП плюс“ първо изразяват професионалното си удовлетворение от това, че с проекта се предлагат важни изменения и допълнение на нормативни текстове, особено тези в раздел „Текущ контрол и одиторско мнение“. Експертите предлагат в закона да се въведе задължения за публичните възложители да извършват последващи оценки на изпълнението при всички процедури за възлагане на стойност над праговете по чл. 20 алинея 3. В допълнение, с цел стимулиране и на самите възложители да извършват последваща оценка на изпълнението от „ЗОП плюс“ предлагат в административно-наказателните разпоредби да се въведе нова норма, която да предвижда, че ако по съответната обществена поръчка е направена оценка на изпълнението и ако въз основа на нея и събраните доказателства е видно, че поставените цели и нивото на постигнатите резултати по поръчката са достигнати, то административно наказващият орган задължително следва да отчете това при преценката си за маловажност.
Според Националния съюз на българските ловци на трюфели вносителите не са се съобразили дали прилагането на ЗОП за недървесните горски продукти е приложимо и до какви проблеми ще доведат процедурите по евентуалното обжалване в съдебни инстанции, които не са съвместими с биологията развитието и зреенето на природните продукти. „Понякога се касае за дни, а за някои гъби за часове, за да могат да се съберат и съхранят в годност“, пише в становището. Ето защо авторите му считат за целесъобразно недървесните горски продукти, особено диворастящи гъби и трюфели да бъдет изключени от обхвата на предложения от Министерския съвет текст на чл. 120, ал. 1 от Закона за горите, ползването им да не се урежда чрез ЗОП, а по наредба на Министерския съвет до приемане на съответен закон, както е в западноевропейските страни.
В заключение – и вносителите на законопроекта, и експертите и заинтересованите страни, подали становища по него, се аргументират с европейските празила и норми. Дали българският Закон за обществените поръчки ще стане по-европейски, предстои да видим.
Не се ли работи екипно? Още ли има факсове?
Тези въпроси поставят текстовете на два интересни коментара от 31 октомври, с автор П.С. Те са под публикуван в Портала за обществени консултации (сфера на действие „Туризъм“ ?!!!) Проект на Закон за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки, който има за цел да отговори на необходимостта от регламентиране на възможности за възложителите по закона по-ефективно и ефикасно да осъществяват целевите си информационни кампании за запознаване на още по-широк кръг от обществеността с политиките си в областта на дейността на всеки от тях, посредством най-съвременните технологии в информационния сектор.
Коментар 1
Уважаеми Г-жи и Г-да, Предлагам всички предложения и изменения в ЗОП в рамките на всяка календарна година да бъдат обединявани в едно общо предложение за изменение, което да се публикува за обществено обсъждане и да се внася в Народното Събрание.
Мотиви: Това обществено обсъждане (11.10.2022г. ÷ 11.11.2022г.) е трето поредно обществено обсъждане на различни предложения за изменения на ЗОП в рамките на 2022 г. Първите две се застъпиха във времето за провеждане (8.6.2022г÷9.7.202 г. и 22.6.2022г.÷ 22.7.2022г.) и за второто обсъждане въобще не бяха публикувани резултатите от обсъждането на направените предложения и не стана ясно ще бъдат ли въобще финализирани промените и в какъв вид. За трите обсъждания бяха посочени следните сфери на действие: „Финанси и данъчна политика“, „Държавна администрация“ и „Туризъм“. Не се ли работи екипно и не си ли кореспондират очевидно различните вносители на предложенията и защо не се обединяват всички предложения в едно общо обществено обсъждане? На 21/10/2022 г. в Народното събрание е внесен ЗАКОНОПРОЕКТ ЗА ДОПЪЛНЕНИЕ НА ЗАКОНА ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ с различни предложения за изменения. Отделно от сайта на Министерски съвет става ясно, че на заседание от 26.10.2022 г. са одобрени промени в Закона за обществените поръчки (очевидно различни от внесените изменения в Народното събрание пет дни по-рано).
Предлагам в чл.13, ал.1, т. 14 да се направят следните изменения: При обществени поръчки за услуги, възлагани от възложител на публиченили секторен възложител или на обединение от такива възложители, които имат изключителни права за предоставяне на съответните услуги по силата на съвместим с разпоредбите на ДФЕС закон, подзаконов нормативен акт или публикуван административен акт. Мотиви: За Секторен възложител, който трябва да сключи договор за доставка на питейна вода в предприятието си, цените на питейната вода са определени за съответните райони и са фиксирани, т.е. не се определят на принципа на конкуренция. Ясно е регламентиран кой е доставчика на питейната вода в съответния район и няма никаква възможност да е различен доставчика, а ВиК дружествата са секторни възложители.
Коментар 2
Предлагам в чл.103, ал.1 след изречение второ да се прецизира състава на комисията в заповедта, както и действията на комисията при изпълнение на задълженията й по ЗОП.
Мотиви: Вече има достатъчно решения на ВАС относно липсата на забрани по ЗОП за назначаване на резервни членове на комисиите още с първата заповед на Възложителя. В същото време съществува абсолютно различна практика при различните възложители, а именно: При невъзможност на член на комисия да изпълнява задълженията си (отпуск по болест), той бива заместван от резервен член. При някои Възложители е резервен член без значение от това дали длъжността му и компетенциите му се припокриват с тези на отсъстващия член на комисията, а при други възложители – има взаимозаменяемост според длъжност и компетентност (съгласно решения на ВАС спрямо ЗОП не е от значение състава на комисията и няма значение какъв е по длъжност и познания резервния член). В последващ етап на процедурите при някои възложители поръчката се довършва от встъпилия в работата на комисията резервен член, а при други възложители – първоначално назначения член (титуляр по заповедта) се завръща в работата на комисията в първия възможен момент след като е отпаднала причината за отсъствието му (завръща се на работа след ползване на платен годишен отпуск или след отпуск поради заболяване). Накрая при някои възложители докладите се подписват само от последните председател и членове (тези които са завършили и подписали последния протокол от работата на комисията), а при някои възложители доклада се подписва от абсолютно всички членове и председатели на комисията във времето (титуляри и резерви).
Очевидно е, че волята на законодателя е била съставът на комисиите да бъде относително постоянен и вероятно по тази причина отпадна и текста от предходен ЗОП относно резервните членове, но предвид практиката и решенията на ВАС в полза на възложители назначили резервни членове, предлагам да се прецизират и допълнят текстовете на чл.103 от ЗОП и изрично да се забранят резервните членове (възложителите ще се възползват от разпоредбите та чл.51, ал.4, т.4 от ППЗОП) или изрично да се впише възможността за назначаване на резервни членове и да се регламентира принципа на работа на комисиите при отпадане на необходимостта от резервния член (при завърнал се на работа „титуляр“ по заповедта на възложителя). При ясно разписани текстове във ЗОП по гореописания въпрос, ще отпадне необходимостта от тълкуване на ЗОП, ППЗОП и волята на законодателя от страна на КЗК и ВАС и ще се уеднакви и унифицира практиката на възложителите.
Предлагам да отпадне изискването за задължително изписване на факс номер на Възложителя във всички образци (Приложение No 4, Приложение No 5, Приложение No7) от ЗОП;
Мотиви: Възложителя не е длъжен да има и поддържа факс, но изискването заложено в образците в ЗОП го задължават да попълва факс номер и от АОП при контрол на процедурите сочат непопълнения факс номер като несъответствия с изискванията на ЗОП. В ДВ, бр.35 от 2021г. бе отменена ал.1 на чл.9к от ППЗОП относно задължението обменът на документи и съобщения да се извършва чрез платформата ЦАИС, но съгласно чл.39а, ал.4, т.4 и т.7 от ЗОП кореспонденцията при възлагане на обществени поръчки се осъществява чрез ЦАИС. В този смисъл се обезсмисля изписване на факс номер на възложителя във образците по ЗОП.
