Адвокат Кривачка: Новите промени в ЗОП ще разрешат проблеми, установени в практиката
Причините за грешки на възложителите са комплексни. А участниците не се възползват от всички възможности, които им предостовя законът
Милана Кривачка е адвокат, експерт по обществени поръчки. Работила е като държавен експерт в Дирекция „Правна“ на Министерския съвет в продължение на 10 години (1997-2007) и винаги се е занимавала с обществените поръчки и законодателството в тази област.
Адвокат Кривачка е автор на много статии в областта на обществените поръчки и държавна собственост, публикувани в сп. “Български законник”, сп. “Пазар и право”, сп. “Данъчен наблюдател”, сп. “Право без граници”, сп. “Съвременно право”, сп. “Търговско и конкурентно право”, сп. “Дъга” и други. Ръководител на авторски колектив и рецензент на наръчник “Процедури по обществени поръчки в България и ЕС – лесно изпълнимо и изгодно” на издателство “РААБЕ – България” (от 2006 г. досега).
Настоящото интервю е в изпълнение на проект „Граждани за прозрачно местно управление в област Плевен“ на Фондация „Съвременна плевенска медия“.
– Адвокат Кривачка, Вие познавате в детайли Закона за обществените поръчки и измененията му през годините, както и практиката по прилагането му. Принципни или конюнктурни са последните промени, предложени с няколко законопроекта през 2022 година? Кои от тях оценявате като положителни?
– В предходното Народно събрание бяха внесени два законопроекта за изменение на ЗОП от група депутати и на практика не бяха разгледани по същество, поради предсрочното прекратяване на мандата на парламента. В първия законопроект бяха предложени нови правила по отношение на вътрешното възлагане на обществени поръчки т.е. без провеждане на процедура, станало по-известно в обществото като възлагане „in house“. Според мен този законопроект беше напълно конюнктурен, защото имаше за цел да даде решение на възникналия скандал със строителството на автомагистрала „Хемус“. За съжаление, предложените текстове не бяха коректни, защото
не кореспондираха с установената практика на Съда на Европейския съюз, която има задължителна сила
за всички съдилища в Европейския съюз както регламентите. Ако депутатите, предложили този законопроект, бяха запознати с решенията на Съда на Европейския съюз, щяха да знаят, че при възлагането на обществени поръчки при условията на „in house“, изпълнителят („Автомагистрали“ ЕАД се явява възложител, защото е публичноправна организация по смисъла на §2, т.43 от ДР на ЗОП) по принцип има право да превъзлага част от предмета на поръчката на подизпълнители, но само въз основа на проведена състезателна процедура по реда на ЗОП. А в конкретния случай АПИ бе възложило на „Автомагистрали“ ЕАД строителството на „Автомагистрала Хемус“ при условията на „in house“, а от своя страна „Автомагистрали“ ЕАД бе превъзложило незаконосъобразно почти цялото строителство на магистралата на трети лица и подизпълнители без каквато и да било процедура.
Целта на втория законопроект беше да се въведат по ясни и строги правила за възлагането на обществени поръчки за строителство при условията на инженеринг, защото контролните органи бяха установили, че възложителите злоупотребяват с този правен институт, като възлагат строителство при условията на инженеринг на всякакви обекти.
На 04.11.2022 г. Министерският съвет внесе в настоящото Народно събрание нов законопроект за изменение и допълнение на ЗОП, който вече е приет на първо четене и до края на месец януари предполагам, че ще бъде приет окончателно. В този законопроект са предвидени няколко съществени изменения и допълнения, които ще бъдат полезни, ако бъдат приети, защото ще разрешат проблеми, които са установени в практиката, а именно:
- Законопроектът предвижда частните лечебни заведения да бъдат възложители на обществени поръчки и по този начин ще се отстрани съществуващата до този момент неравнопоставеност между държавните и общински лечебни заведения и частните лечебни заведения;
- Увеличават се с малко стойностните прагове за възлагане на обществените поръчки като целта на тази промяна е да се синхронизират размерът им с изменените стойностни прагове на обществените поръчки в Директива 2014/24/ЕС и Директива 2014/25/ЕС;
- От предвидените изключения в ЗОП отпадат:
- договорите за услуги, доставки или строителство, сключвани от възложител по чл. 5, ал. 2, т. 1 – 13 и ал. 4, т. 1, свързани с изграждане и поддръжка на инженерни съоръжения от възпрепятстващ тип с цел опазване на държавната граница и
- договорите за закупуване от лечебни заведения за болнична помощ на лекарствени продукти, включени в списъка по чл. 266а, ал. 2 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина, от което следва, че и тези договори трябва да се възлагат вече въз основа на проведени процедури по реда на ЗОП;
- Във връзка с възлагането на обществени поръчки при условията на „in house“ е предвидена забрана юридическото лице-изпълнител„да превъзлага предмета на договора или части от него на други лица и представя декларация, че може да изпълни поръчката със собствен ресурс.“ Това предложение не е коректно, защото много често изпълнителите нямат капацитет да изпълнят изцяло в пълен обем възложената обществена поръчка. В съответствие с принципите на ЗОП по-правилно би било, ако законодателят задължи изрично изпълнителите по договори „in house“ да превъзлагат част/и от възложената им обществена поръчка т.е. да определят своите подизпълнители въз основа на състезателна процедура по реда на ЗОП;
- Освен това, с цел да се осигури публичност и прозрачност при възлагането на обществени поръчки при условията на „in house“ законопроектът предвижда сключените по този ред договори да се публикуват в Регистъра на обществени поръчки и в Профила на купувача, което е правилно;
- Когато в организацията на възложителя има вътрешен одит се предвижда той да поема одитен ангажимент за консултиране при приемането на доклада по чл.106 от ЗОП на комисията за разглеждане на офертите, което ще бъде изключително полезно, защото възложителят няма необходимата компетентност и време да оцени сам дали процедурата е проведена законосъобразно;
- Увеличава се размерът на гаранцията, обезпечаваща изпълнението на договора, от 5 на 10 % от стойността му;
- Въвежда се ограничение, съгласно което гаранцията под формата на застраховка се предоставя само когато стойността на авансово предоставените средства, съответно на гаранцията за изпълнение, е равна или по-малка от 500 000 лв.;
- Разширяват се контролните правомощия на Изпълнителния директор на АОП като се предвижда той да осъществява контрол на всички процедури за обществени поръчки на стойност над 5 000 000 лв.;
- Предвижда се правото на министъра на финансите да определя по своя преценка лица, които да участват като наблюдатели в работата на комисията при провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки с особена сложност, засилен обществен интерес и/или свързани с критични инфраструктури, и чиито стойности са над посочените в чл. 20, ал. 1 от ЗОП.
– Имало ли е случаи на промяна или отмяна на промените?
– Да, имало е случаи, в които се отменят промени, които са приети преди това като положителни. Така например бяха отменени нормите в ЗОП, които предвиждаха, че поне част от членовете на комисията трябва да притежават компетентност в областта на предмета на съответната обществена поръчка. В момента единственото изискване към членовете на комисията е да бъдат нечетен брой, което не гарантира по никакъв начин качеството на оценяване на офертите.
– А прави ли се анализ на въздействието на закона – през практиката, въз основа на одитни доклади, решенията на КЗК или по друг начин?
– По принцип се прави анализ на въздействието на изготвения законопроект, но за съжаление този анализ е твърде формален и на практика не се изготвя на база на установените проблеми, на практиката на КЗК, на ВАС, на АДФИ, на Сметната палата и на
предложенията и коментарите от общественото обсъждане, които почти никога не се вземат предвид
– Какво е мнението Ви за отпадане на инженеринга?
– Смятам, че
инженерингът не трябва да отпада като възможност за възложителите, защото това е установен в практиката метод
за строителство на технологично по-сложни обекти, както и на обекти, свързани с националната сигурност, при които не могат да се определят предварително точните параметри на обществената поръчка. В тази връзка е важно да се поясни, че „Инженеринг“ е дейност за комплексно изпълнение на строителство, която включва: изготвяне на подробен устройствен план, инвестиционен проект, снабдяване с разрешение за строеж, извършване на строителството и въвеждане на обекта в експлоатация.
В последните години обаче се наблюдава злоупотреба с този правен институт като се възлага строителство на много обекти
които по никакъв начин не могат да се определят като технологично сложни за изпълнение, и които изобщо не са свързани с националната сигурност. В тази връзка и с цел да се ограничи установената порочна практика ще бъде удачно, ако в закона се предвидят норми, които да определят в кои случаи строителството може и трябва да се извършва чрез инженеринг.
– Кои са най-често допускани нарушения на ЗОП при подготовката на процедурата за възлагане на обществената поръчка и какво е обяснението Ви за тях?
– Най-често допусканите нарушения при възлагането на обществените поръчки са свързани с изготвянето на Техническата спецификация, с наличието на дискриминационни изисквания към участниците и с изготвянето на неясна и/или субективна Методиката за оценка на офертите.
От дългогодишната си практика като консултант в областта на обществени поръчки мога категорично да заявя, че
причините за допускането на посочените нарушения са комплексни
които могат да се обобщят по следния начин:
- липсата на специалисти, които да изготвят коректно Техническата спецификация, като този проблем не се преодолява с изготвянето на Техническата спецификация от външен изпълнител, защото, поради липсата на компетентност, специалистите на възложителя не могат да преценят дали тя е изготвена в съответствие с нуждите на възложителя;
- лоша организация при подготовката на процедурата за възлагане на обществената поръчка, която се осъществява в повечето случаи само от един специалист, който естествено не може да бъде компетентен във всички аспекти на обществената поръчка. Формално възложителят назначава специална работна група за тази цел, но реално подготовката се извършва само от един специалист било той юрист, финансист, специалист по обществени поръчки или експерт с друга специалност;
- загуба на изключително много време за съгласуване на изготвената Техническа спецификация и документацията за участие в процедурата, въпреки че на практика само част от компетентните длъжностни лица, които трябва да съгласуват тези документи, си вършат добросъвестно работата;
- възложителите изготвят График за възлагане на обществените поръчки, за да спазят нормите на ЗОП, но реално не го спазват;
- специалистите, определени да провеждат процедурите за възлагане на обществените поръчки, изпълняват и други дейности, поради което не винаги имат достатъчно време да изготвят коректно Техническата спецификация и документацията за участие;
- не се осигурява поддържането на професионалната квалификация на специалистите по обществени поръчки чрез участието им семинари и различни видове обучения;
- използват се или по точно копират се едни и същи образци на Технически спецификации и документации за участие, които не се адаптират към конкретната обществена поръчка, в резултат на което допуснатите грешки в използваните образци се мултиплицират в практиката;
- непрекъснатите изменения на Закона за обществените поръчки и други.
Разбира се, има и възложители, които са създали добър екип от специалисти, които организират и провеждат процедурите за възлагане на обществени поръчки без нарушения на закона, но за съжаление те са сравнително малко в сравнение с другите.
– Какви грешки допускат най-често участниците? Има ли повтарящи се пропуски, недостатъци, обърквания през годините и как могат да се избегнат?
– Според мен основната грешка на участниците е, че не се възползват от всички възможности, които им предоставя ЗОП, а именно:
- участниците не правят предложения по реда на чл.100, ал.2 от ЗОП за изменения на условията на обявената обществена поръчка, когато установят, че Техническата спецификация съдържа дискриминационни условия или предвидените изисквания към участниците са ограничителни или Методиката за оценка на офертите е неясна и некоректна;
- освен това
участниците не обжалват решенията на възложителите за откриване на процедурата, които съдържат дискриминационни условия и изисквания
за да не правят излишни разходи, но когато тези решения влязат в сила те стават задължителни и не могат да се променят дори, когато са неправилни. Това създава измамна представа у възложителите, че одобрените от тях Техническа спецификация и документация за участие са правилни и законосъобразни и ги възпроизвеждат всеки път, заедно с допуснатите нарушения на ЗОП;
- участниците не поддържат професионалната квалификация на своите експерти, за да спестят пари, което се отразява на качеството на подадените оферти.
– От какъв характер са най-често задаваните към Вас въпроси при специализираните обучения по ЗОП, в които сте лектор?
– Поставените въпроси от участниците в семинарите са от най-различно естество, в зависимост от предмета на обществената поръчка и вида на възложителя. За съжаление, не всички специалисти в областта на обществените поръчки осъзнават, че
познаването само на нормите на ЗОП не е достатъчно
За да се изготвят коректно Техническата спецификация за изпълнение на поръчката, изискванията към участниците и Методиката за оценка на офертите трябва да се познава добре и специалният закон, който регламентира предметът на конкретната обществена поръчка.
Например, ако обществената поръчка е за строителство трябва да се знаят добре нормите на Закона за устройство на територията и подзаконовите актове за неговото приложение, както и Закона за камарата на строителите и други; ако предметът на обществената поръчка е за доставка на медицински изделия трябва да се познават добре нормите на Закона за медицинските изделия и свързаните с него специални наредби; ако предметът на обществената поръчка е за охрана трябва да се познава добре Закона за частната охранителната дейност и т.н.
– Какви са впечатленията Ви от аминистративния капацитет на общините в сферата на обществените поръчки? Има ли драстични примери за недостатъчна компетентност на местните власти в това отношение? Зависи ли качеството на поръчките от размера на общината?
– През годините съм консултирала много общини и имам преки впечатления от административния капацитет в тях, който отговаря за възлагането на обществените поръчки. Не бих казала, че има драстични примери за недостатъчна компетентност на специалистите по обществени поръчки в общините, но факт е, че в по-малките общини няма достатъчно на брой специалисти, които да подготвят и провеждат процедурите за възлагане на обществените поръчки.
Не може да се твърди, че качеството на поръчките зависи от размера на общината
защото съм срещала много добри специалисти по обществени поръчки в малки общини. На практика качеството на процедурите за възлагане на обществените поръчки зависи от желанието на специалистите да актуализират непрекъснато своите знания и от подкрепата на кмета на общината, който им осигурява тази възможност чрез участието им в семинари и обучения.
– Подобри ли електронното възлагане на обществените поръчки (ЦАИС ЕОП) качеството им? Може ли според Вас още да се опростят процедурите?
– Не, защото качеството на Техническата спецификация, на документацията за участие и на Методиката за оценка на офертите зависят от компетентността на експертите, а ЦАИС ЕОП е само техническо средство за опростяване на начина за провеждане на процедурите за възлагане на обществените поръчки. По принцип е възможно да се опростят още процедурите за възлагане, но
на практика в последните години наблюдаваме обратното, защото процедурите се усложняват вместо да се опростяват
Дори и въвеждането на ЦАИС ЕОП не доведе до улесняване и опростяване на процедурите за възлагане на обществените поръчки, защото въведе една непозната за възложителите и участниците терминология, която не е предвидена в ЗОП, и това неминуемо създава допълнителни усложнения и проблеми при възлагането на обществените поръчки, но това е дълга тема, за която няма да ни стигне времето.
– С промени в ЗОП от август тази година беше възложено на Министерския съвет да изработи „Методика за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация“ в случаите по чл. 116, ал. 1, т. 1, 2 и 3 от ЗОП. Но по неясно какви причини в наименованието й беше дописано „формиращи стойността на договора за строителство и рамковото споразумение за строителство“. Има ли реакция на тази редакция, която изключва другите видове обществени поръчки?
– Не виждам реакция от страна на изпълнителите, които всъщност са потърпевши в конкретния случай, защото на практика няма Методика за изменение на цената на договора за обществена поръчка за доставка и услуга в резултат на инфлация. В резултат на това
възложителите отказват да актуализират цената на договорите за доставка и услуга, като се оправдават с липсата на методика
Това е изключително несправедливо по отношение на тези изпълнители, защото изменението на чл.116 и създаването на чл.117а от ЗОП са влезли в сила на 05.08.2022г., а Министерският съвет все още не е изпълнил вмененото му от закона задължение да приеме Методика за изменение на цената на договора за обществена поръчка за доставка и услуга в резултат на инфлация.
Подкрепата за Фондация „Съвременна плевенска медия“ е осигурена от Фондация „Америка за България“. Изявленията и мненията, изразени тук, принадлежат единствено на Фондация „Съвременна плевенска медия“ и не отразяват непременно вижданията на Фондация „Америка за България“ или нейните партньори.