Обществените поръчки в България винаги са били интересна и широко коментирана тема, но почти винаги в контекста на корупционните практики, за съжаление – не без основание. Но позитивното през изминалата година е, че на политическо и институционално ниво вече се мисли за промени, които да спрат злоупотребите.Фокусът са обществените поръчки за строителство, защото те формират 37% от публичния ресурс в България, ежегодно инвестиран от държавата в строителни проекти.
Специалистите от Тендър Сървис БГ (онлайн платформа за бизнес възможности в България и цяла Европа) направиха в резултат на изпълнение на проект, финансиран от фондация „Америка за България“, подробен анализ на всички обществени поръчки в сферата на строителството в България за 2021 г. Те проведоха 22 обучения за бизнеса в различните градове на България, както и срещи с малкия и среден местен бизнес. Оказа се, че много често фирмите, които имат квалификация да изпълнят местните СМР проекти, не успяват да се справят с процедурата или изискванията. Темите, които вълнуват участниците, и проблемите им са предмет на подробно изследване на Тендър Сървис БГ, за да се изясни кои са обстоятелствата в условията на обществените поръчки, които възпрепятстват бизнеса да участва, защо се случва това и има ли нужда от промени в нормативната база, така че да се подобри бизнес средата в България.
Малко от фирмите, които се занимават със строителство, участват или имат желание да участват в обществени поръчки, защото смятат, че всичко е нагласено, документацията е сложна или има ограничаващи условия, т.е. съотношението изисквания/бюджет не е привлекателно за тях.
Публичният бизнес се основава на това парите на данъкоплатците да се връщат обратно в икономиката, като осигуряват работа на частните фирми, и това да се случва при пълна прозрачност и свободна конкуренция между фирмите, така че данъкоплатците да получат най-добрия продукт за най-добра цена. Законите за обществените поръчки във всички държави от ЕС регулират публичните покупки в дух на справедливост, равнопоставеност и пропорционалност. Важно е и дефинирането на ролята на възложителя. Освен прозрачност, законодателството би трябвало да осигури и адекватни етични правила от бизнес гледна точка, така че да се гарантира постигането на баланс между интересите на страните. Само тогава можем да говорим за истинска конкуренция и постигане на желаното съотношение между цена и качество, за да сме сигурни, че с парите на данъкоплатците е закупен най-добрият продукт на пазара.
Какво се случва на практика обаче?
Възложител и изпълнител са двете страни в един процес, наречени още купувач и продавач. Купувачът заявява какво търси и при какви условия ще го купи, а продавачът трябва ясно да докаже, първо, че е надежден партньор, и, второ, какво точно предлага и на каква цена ще го продаде. В света на държавната администрация всичко това става писмено, с множество различни и сложни документи, но по същество процесът е същият като във всяка друга сделка.
Когато имаме две страни в бизнес отношения, винаги е важно между тях да има баланс и да се спазват правилата на бизнес етиката. На практика обаче множеството вратички и изключения в ЗОП улесняват възложителя и затвърждават и без това по-силната му позиция до степен, в която обществените поръчки стават все по-неизгодни за малкия и среден бизнес и този процес в дългосрочен план ощетява не само фирмите икономически, но също и нас – данъкоплатците. Една обществена поръчка може да е подготвена чудесно стъпка по стъпка, конкретните документи, условия, всички изисквания да са изцяло законосъобразни и в същото време да няма бизнес логика, целесъобразност и ефективност. Следователно, когато това е факт, дадената поръчка вече е незаконна, въпреки изпипаните детайли и това, че напълно отговоря на изискванията в ЗОП.
Защо се получава така в България?
По мнение на специалисти ЗОП е написан много добре, така че да регулира баланса между купувач и продавач и да осигурява добра бизнес логика в публичните покупки. Държавата винаги е по-силната страна, но правилата, заложени в закона, са направени така, че да възпират възложителя да използва силната си позиция, така че тя да не притиска по-слабата.
Основните принципи в закона (чл. 2, ал. 1 и 2) са Равнопоставеност и недопускане на дискриминация, Свободна конкуренция, Пропорционалност и Публичност и прозрачност. Въпреки тях статистиката показва няколко тревожни факта: 26% от обществените поръчки в България се възлагат при единствена подадена оферта, докато средното ниво в ЕС е 10% (по данни на официалния сайт на Европейската комисия за 2020).
Това говори за липсата на достатъчно интерес към участие. Причините са няколко, а всяка показва нарушен баланс някъде в процеса: Твърде ниска прогнозна стойност за зададената работа – неизгодна цена; Твърде завишени изисквания за изпълнение; Компрометирана среда – липса на доверие в публичния сектор.
29% от обществените поръчки в България се възлагат при някакъв вид договаряне (а не като открита процедура, публично състезание или събиране на оферти с обява). Средното ниво в ЕС е 5%. По този показател България е с най-лошия резултат сред всички изследвани държави и този процент тревожно е нараснал в сравнение с 2018 г., например.
Проблем 1: Договарянето
Как би трябвало да бъде?
Нормалният ред за осъществяване на една публична покупка е да се обяви тя публично като конкурс и по този начин бизнесът се кани да подаде оферта – това е принципът на основната процедура, наречена открита процедура (обявата се публикува в България и в Европейски вестник) или публично състезание (обявата се публикува само в България), както и събиране на оферти с обява (бърза поръчка по опростен ред, която отново се публикува само в България.) Това е правилният подход за осигуряване на свободна конкуренция и достатъчно прозрачност. Извън тези видове конкурси обаче съществуват и други подходи, когато възложителят се договаря с предварително избрани от него фирми.
Когато няма нито една подадена оферта или всички подадени оферти не отговарят на изискванията, тогава възложителят има правото да прекрати процедурата и да я открие наново като договаряне. Това е абсолютно разумна и правилна практика, съществува навсякъде по света и се ползва, когато на възложителя е необходима някаква много специфична дейност, а няма желаещи да подадат оферти. В такъв случай възложителят има право да потърси контрагент, с когото да се договори, и е нормално законите за публични покупки да позволяват такова нещо.Какво означава „разумна“ практика – средният брой договаряния в ЕС е 5% от поръчките, при нас е почти 30%, което вече говори за проблем. Следват ни Словения с 26% и Румъния с 22%, докато в Белгия например този процент е сведен до 2%, за Франция е 3%.
Защо се получава така в България?
Много често, защото условията изначално са замислени така, че да не участва никой. Според разпоредбите на ЗОП, достатъчно е да се получи оферта само от 1 желаещ, за да се сключи договор. През 2021 г. виждаме обявени 3 458 нови поръчки за строителство и само 8% от тях стартират като договаряне, т.е. това е близко до средното за ЕС ниво. Всички останали са някакъв вид конкурс за бизнеса, както и би трябвало да бъде – всеки, който отговаря на условията, може да подаде оферта (според принципите на открита процедура, публично състезание или събиране на оферти с обява).
Когато разгледаме обаче цифрите, които показват вече възложените поръчки през 2021 г., виждаме, че съотношението се е променило – 204 възлагания след договаряне, като 36% от тях (73 бр.) идват след прекратяване на предишна поръчка, която правилно е била обявена като някакъв вид конкурс за бизнеса. Причините, по които е направено това, са разнообразни: при 10% от тях е нямало нито една подадена оферта, при 26% участниците са отстранени, защото офертите не отговарят на изискванията на възложителя. Нарастването на този процент и промените, които настъпват между обявяването на процедурата и нейното възлагане, ни показват, че голяма част от поръчките стартират като конкурс, но всъщност приключват като договаряне с един участник. България „блести“ в статистиката на Европейската комисия с най-лош показател за броя договаряния.
А именно ЕК твърди: „Получаването на оферти при конкурс е по-добре, тъй като прави процеса на подбор на оференти по-прозрачен и увеличава конкуренцията. Това води до по-добро съотношение цена/качество. Индикаторът отразява няколко аспекта на обществените поръчки, включително прозрачност и конкуренция“.
Как може да се промени това?
ЗОП дава възможност на всеки да коментира условията на дадена обществена поръчка, след като тя бъде публикувана. Можем да задаваме въпроси (чл.33 от ЗОП) или да искаме промяна на условията (чл.100) във всички документи, ако смятаме, че те са несправедливи, противоречат на принципите за равнопоставеност и свободен достъп и мотивирано можем да поискаме това да се промени. Има ясни законови срокове, в които може да се случва това – 10 дни при открита процедура и 3 дни при публично състезание, като възложителят може да промени спорните условия, ако прецени.
чл. 100 от ЗОП – Изменение на условията: Всяко заинтересовано лице може да поиска в определен срок промени в условията на поръчката.
Когато заинтересованите страни са активни – задават въпроси, искат промени и сигнализират, ако нещо в условията не е наред, има реален шанс нещата да се променят. Ако кандидатите питат, обжалват и огласяват проблемите и в медийното пространство, тогава възложителите се чувства наблюдавани и контролирани.
При поръчка от типа събиране на оферти с обява в закона не е посочен срок, в който можем да поискаме промяна на условията, нито че възложителят може да направи промени, ако прецени. Причината за това е, че този тип процедура е с опростен ред, с по-кратки срокове, не подлежи на обжалване в КЗК, с цел по-голяма оперативност и бързина, когато са необходими покупки на ниска стойност. Ниска стойност е много относително понятие, защото лимитът на бюджет при строителство е 270 000 лв. и по тази причина точно тези поръчки са най-интересни за малките фирми. Но както казват специалистите: „След като не е забранено, значи е позволено“ – т.е.и при този вид поръчка можем да изразим несъгласието си с определени условияв нея, макар да знаем, че възложителят няма полезен ход за промяна. Това, което може да направи той обаче, е да прекрати процедурата и да я обяви наново с коригирани документи. В този смисъл, винаги има възможност да дадете своето мнение и да помогнете за подобряването на условията в документацията на поръчка, която Ви интересува.
Накратко: бъдете активни, коментирайте и искайте промени, когато видите неправомерни условия, неадекватни цени и методика на оценка, защото Вашата обратна връзка е важна в името на общия прогрес.
Проблем 2: Неразделяне на поръчката на обособени позиции
Как би трябвало да бъде?
Директива на Европейската комисия от 2014 препоръчва разделянето на поръчката на обособени позиции винаги, когато това е възможно. Препоръките на ЕК нямат задължителен характер, но се изисква те да бъдат имплементирани в националното законодателство на всяка от държавите членки на ЕС по подходящ начин, който да гарантира тяхното прилагане в публичните конкурси. Разделянето на поръчката на отделни позиции (лотове) се прави с цел да се даде по-добър достъп на по-малки фирми (МСП, на англ. SME) до участие в нея – защото колкото е по-ниска прогнозната стойност на позицията, съответно повече фирми ще могат да покрият изискването за финансов оборот, който обикновено е в размер единичен или двоен на прогнозната стойност.
Според официалния сайт на Европейската комисия, през 2020 г. 36% от обществените поръчки в България са били разделени на обособени позиции и нашият резултат е приемлив съобразно средното за всички страни в ЕС ниво от 40%.
Но изследването специално на сектор строителство през 2021 г. показва, че само 17% от новообявените поръчки са разделени на позиции, което вече е доста под средното ниво.
Разбира се, това решение зависи от стойността на поръчката и типа дейности, които тя обхваща и в много случаи не е възможно и не е удачно тя да се раздели на обособени позиции. Не трябва да забравяме, че възложителят, на когото са поверени държавните пари, на първо място се стреми да осъществи най-ефективната сделка и да намери най-изгодният вариант като всеки добър търговец. Въпросът, който остава е дали поръчките се разделят на позиции „винаги когато това е възможно“ и дали наистина възложителят е направил необходимото, за да даде най-добрите възможности за достъп на малкия и среден бизнес до обществения ресурс?
Каква е реалността?
Според българското законодателство възложителят е длъжен да се мотивира писмено в текста на решението, ако не разделя поръчката си на обособени позиции. Това изискване е валидно само при открита процедура, според разпоредбата в чл. 46, ал. 1 от ЗОП. За другите видове процедури няма ангажимент за мотивация. Мотивите на възложителя не трябва да са бланкетни, с общи фрази, а конкретни констатации за конкретната поръчка, но за съжаление това в повечето случаи не се случва и мотивите са твърде общи.
Защо се прави това? За удобството на възложителя. За да се спести административна работа и управление на 2 договора с различни изпълнители, както и за да се централизира отговорността в един контрагент.
Какво можем да направим?
Централизирането на отговорността в един контрагент само заради удобството на възложителя е знак за нецелесъобразна поръчка, което я прави незаконна. Поръчката може да се обжалва в КЗК и проучването показва, че макар и изключително рядко, има решения на КЗК в полза на разделянето на обособени позиции. Най-често обаче становището гласи, че това решение е в оперативната самостоятелност на възложителя.
Ето защо вариантите, които имат заинтересованите страни, са да реагират много преди това – още при обявяване на поръчката да коментират мотивирано и да поискат промяна (по чл.100 от ЗОП).
Проблем 3: Смесването на строителни и нестроителни дейности в поръчките за строителство
Как би трябвало да бъде?
Според ЗОП, поръчките се разделят на 3 типа: строителство, доставки и услуги. Съобразно тези типове важат различни правила за праговете на прогнозните стойности. Кога е строителство и кога е доставка, ЗОП казва ясно, като в поръчките за строителство е допустимо включването на минимални доставки или услуги, като напр. монтаж по СМР дейностите, доставка на материали и др.
Чл. 2. ал. 2 (2) При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Чл.21 (17) При определяне стойността на договор за строителство не се допуска включването на доставки или услуги, които не са необходими за неговото изпълнение.
Какво означава това? Формулировката е уклончива в посока на това, какво точно е необходимо за извършване на дадено строителство и това прави възможни различни интерпретации. Правилният подход е в една поръчка да се отделят различни обособени позиции:една само за СМР дейностите, а другите – за доставка на съоръжения, за монтаж и т.н. По този начин възложителите могат да съобразят прогнозните стойности и да обявяват отделните позиции по отделен ред. Но тъй като това създава допълнителни затруднения и повече административна работа, много рядко се прави.
Каква е реалността?
Договорът се обявява като строителство, но всъщност нестроителните дейности в него са повече: доставка на съоръжения, озеленяване са постоянно включени в изискванията за строителство. Например поръчките за строителство или ремонт на детски площадки обикновено включват много малко строителство (поставяне на настилка и бордюри), а всички други дейности в спецификациите представляват доставки на съоръжения, монтаж и озеленяване. Защо това е проблем? Особено при малки бюджети, интересът за участие на строителя е много малък. За да кандидатства за малък бюджет, той трябва да наеме няколко подизпълнителя, което повишава крайната цена, а самият строител няма достатъчен финансов стимул. Особено за малки бюджети е изключително нелогично да се изисква от един изпълнител да изпълни всички дейности, защото това прави поръчката непривлекателна за участници и следователно най-често остава невъзложена, или се възлага на единствения подал оферта.
Водещата причина за смесване на строителни и нестроителни дейности отново е удобството на възложителя – отговорността е централизирана в един изпълнител, по-малко административна работа, но това от своя страна ограничава бизнеса. Възложителите казват, че рискът един обект да не може да се пусне в експлоатация поради факта, че след като СМР дейностите са приключени успешно, но се обжалва или е прекратена позицията за доставки на съоръженията, е много голям, често се случва в практиката и по тази причина те търсят начини да ускорят процеса, което пък води до заобикаляне на правилата. Къде е истината? Много често доставката, включена в СМР поръчките, е за нещо дребно и по правило възложителят изобщо не би трябвало да го включва в обществена поръчка, а просто да си ги купи сам, тъй като са под праговете на ЗОП и не е необходимо той да публикува каквито и да било обяви. Но по-лесно е тези дребни доставки да се включат в общата СМР поръчка и да се спести административен труд.
За да бъдем справедливи, трябва да отчетем, че административният капацитет на някои възложители е силно ограничен. Но все пак законовите изисквания са ясни и би трябвало да се спазват от всички и да са в интерес на бизнеса.
Какво можем да направим?
Отново стигаме до извода, че законът ясно е дефинирал разделението на дейностите, именно с цел да се пазят интересите на изпълнителите, да не се ограничава конкуренцията и поръчката да се съобразява от гледната точка на бизнес ефективност. Т.е., нямаме проблем с дефинициите на ЗОП, а с това, че възложителите не го спазват.
Проблем 4: In-house възлагането (т.нар. вътрешно възлагане без конкурс)
Инхаус възлагането е напоследък най-интересната и скандална тема в публичното пространство, свързана с обществените поръчки за строителство. Изключението в ЗОП по чл. 14. ал.1, широко се използва от много възложители, като забелязахме някои, които доста често го предпочитат.
Чл. 14. (1) Публичните възложители не прилагат закона:
5. при обществени поръчки, които се възлагат от публичен възложител, включително когато извършва секторна дейност, на юридическо лице, ако са изпълнени едновременно следните условия:
а) възложителят да упражнява върху юридическото лице контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си структурни звена;
б) повече от 80 на сто от дейността на юридическото лице да е формирана от изпълнението на дейности, възложени от възложителя или негови обособени структури или от други юридически лица, контролирани от възложителя;
в) (изм. – ДВ, бр. 102 от 2019 г., в сила от 01.01.2020 г.) в юридическото лице – изпълнител, да няма пряко частно капиталово участие; по изключение се допуска пряко частно капиталово участие, когато такова се изисква от разпоредби на националното законодателство, в съответствие с ДЕС и ДФЕС, и то не е свързано с контролни или блокиращи правомощия и не оказва решаващо влияние върху дейността на юридическото лице;
Как би трябвало да бъде?
Във всички държави съществуват законови изключения, при които дават правото на възложителите при определени условия да възлагат без поръчка определени проекти. Тази практика е абсолютно законна и основателна. Логиката зад разпоредбата е, че дружествата, контролирани от държавните администрации, са също толкова прозрачни, колкото и самите възложители – техните ресурси, персонал, управление са финансирани с държавни средства и съответно подлежат на наблюдение и контрол, точно както и самите възложители.Този член го има в българския ЗОП от много години, но в последните години „се изроди“ и започна да се злоупотребява с него, поради нечисти намерения.
Изследвахме инхаус възлагането само при поръчки за строителство и забелязахме няколко възложителя, които традиционно използват този подход, напълно законен, както твърди чл.14 от ЗОП. През 2021 г. 35 възлагания в строителството са направени по този член от закона, повечето от общински възложители – основно от Община Бургас, Община Благоевград, Столична Община, Община Никола Козлево и Община Велики Преслав.
Защо се прави? Защото е законово възможно и осигурява удобство за възложителя: бързо се изпълняват проектите, сроковете при провеждане на обществени поръчки са много дълги и винаги съществува риск от обжалване или спиране на процедурата, възлагането към собствено дружество носи по-висока сигурност за възложителя, който работи с доверен изпълнител.
Каква е реалността?
В закона са разписани няколко условия, на които трябва да отговарят изпълнителите при инхаус възлагане и те са силно ограничаващи – напр. че дружеството трябва да е 80% притежавано от възложителя, както и че то трябва да притежава собствени ресурси и екип, с които да изпълни предмета на договора.
В ЗОП липсват всякакви ограничения какви нива на бюджети могат да се възлагат чрез инхаус процедура, какъв тип проекти и основание защо въпросният проект не се обявява като конкурс за бизнеса, който би дал възможност на местните фирми да получат достъп до публични ресурси. Сред проектите на общините виждаме и проекти както за 800 000 лв., така и за 8 000 лв., които поради някаква причина не са обявени в открит конкурс.
Специалистите юристи твърдят, че ограниченията в ЗОП са достатъчно, само трябва да се спазват. „Общините не са бизнес структури, те трябва да харчат най-ефективно парите на данъкоплатците и не са благотворителни дружества, длъжни да дават работа на бизнеса, т.е. ако възложителят притежава дружество, което има персонал и техника да свърши една работа най-евтино, то трябва да се използва.“, твърдят специалисти по ЗОП. Но от гледна точка на бизнеса, ние от Тендър Сървис смятаме, че все пак възложителят, който разпределя публични средства, трябва да осигурява на местните фирми достъп до тях, винаги, когато това е възможно, и само в редки изключения да се ползва вратичката възлагане без обществена поръчка.
Темата е злободневна през последните месеци и новото ни правителство обяви, че ще предприеме стъпки към законови промени по отношение на инхаус възлагането – очакваме да видим дали ще има такива и в каква посока ще са промените. Дали условията, при които да се възлагат инхаус поръчки, ще станат още по-стриктни, или просто чл. 14 от ЗОП ще бъде премахнат поради елементарната причина, че ние в България не знаем как да го използваме.
(следва продължение)
ОЩЕ ПО ТЕМАТА ЧЕТЕТЕ В САЙТА НА ТЕНДЪР СЪРВИС БГ ЕООД